De acuerdo con el voto 6045-09, del N° 09-001709-0007-CO, los recurrentes alegaron que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), ha lesionado el artículo 6 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes 1989, ya que, no le consultó a los habitantes de la Reserva Indígena de Térraba, previo a realizar los estudios para el Proyecto Hidroeléctrico El Díquís.

“Con base en las consideraciones dadas en la sentencia y atendiendo a las particularidades del asunto planteado, se declara sin lugar el recurso”, decidió la Sala Constitucional, que aún no ha entregado la redacción final de la sentencia.

El recurso fue interpuesto por Yoffre Aguirre Castillo y por Genaro Gutiérrez, de la Asociación de Desarrollo Integral de Térraba, y entregado al Alto Tribunal Constitucional el 6 de febrero anterior.

Alegaron que el Convenio Internacional N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, fue incorporado al ordenamiento jurídico en el año 1992 por medio de Ley N° 7316.

Dicho convenio establece que los gobiernos deberán: "a) consultar a los puebles interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuáles los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índoles responsables de políticas y programas que les conciernan".

Además, “ c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas". (sic). Señala que el supra citado Convenio deja en claro que la consulta a los pueblos indígenas sobre la aprobación y ejecución de cualquier Ley, Reglamento o medida administrativa que les afecte ha de hacerse antes de iniciar cualquier trámite”.

Añadieron que máxime “si se trata de un mega proyecto para la generación de electricidad a desarrollarse en su reserva territorial. Indica que recibió el oficio 0020-005-2009 de fecha 22 de enero de 2009, suscrito por el señor Auditor Interno del Instituto Costarricense de Electricidad, Licenciado Raúl Rivera, en el cual adjunta nueve avalúos por daños realizados en torno a los Estudios Geológicos del proyecto Hidroeléctrico El Diquís (PHED)”.

Por otro lado, aportan el oficio 0510-1044-2008 de fecha 05 de julio de 2008, suscrito por el señor Luis Pacheco Morgan, asistente Ejecutivo del Sector Electricidad del ICE, en el cual reconoce y manifiesta: "El convenio indicado en su carta en el cual participarían la Asociación de Desarrollo de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires y este Instituto no ha sido suscrito a la fecha, por lo que no es posible facilitarles la copia solicitada…".

Según el expediente, estima que en relación con las citas textuales transcritas, es evidente que es un funcionario del ICE plenamente facultado al efecto, quien reconoce sin lugar a duda, que no existe convenio alguno entre el ICE y la Asociación de Desarrollo de Térraba que legitime los Estudios Geológicos que realiza el ICE dentro de dicha Reserva, como etapas para iniciar la construcción del PHED.

Consideran los representantes indígenas que el irrespeto del ICE a los representantes legales y a la integridad territorial de la Reserva Indígena de Térraba, no ha pasado desapercibido para los pobladores de la reserva, ni tampoco ha permanecido inertes ante dichos atropellos.

Alegan que una primera comunicación escrita que confirma lo anterior, es la nota de fecha 10 de julio de 2008, dirigida a el y firmada por el señor Genaro Gutiérrez Reyes, Presidente de la Junta Directiva del Territorio Indígena de Térraba, que dice: "La autorización de ingreso y realización de los estudios de factibilidad fueron otorgados bajo la condición de suscribir un Convenio entre nuestra organización y el ICE, en el cual se consignarían con detalle las demás condiciones bajo las cuales se autorizaba el estudio”.

Torres y Gutiérrez afirmaron que “en ocasión del serio deterioro de las relaciones entre el ICE y nuestra comunidad, el Convenio nunca fue suscrito; razón por la cual la autorización nunca surtió efecto legal alguno”.

Según Gutiérrez Reyes, “en otras palabras, el ICE se encuentra desarrollando su proyecto sin autorización alguna, razón por la cual estamos iniciando las acciones legales del caso para expulsar al ICE de nuestro territorio y suspender las actuaciones abusivas, arbitrarias e ilegales de esa institución…".

Destacó que adicionalmente aportaron copia de la nota de fecha 09 de setiembre de 2008, dirigida a las autoridades del ICE en la que comunican el acuerdo “de condenar la presencia del Instituto Costarricense de Electricidad y demandar la inmediata desocupación de nuestro territorios…".

Afirma que el acuerdo de la Junta Directiva de la Asociación Indígena de Térraba es del 09 de setiembre del 2008, sin embargo todavía a la fecha de interposición del recurso, el ICE continúa realizando estudios geológicos de considerable impacto, en virtud de los avalúos por daños que no cuentan con el aval de los Indígenas de Térraba, que están legalmente representados por la Junta Directiva de la Asociación Indígena de Térraba.

Añadió que “queda plenamente demostrado que el ICE se encuentra desarrollando su proyecto de manera ilegal, sin autorización alguna, violentando nuestro estado de derecho en cuanto a la Constitución Política y el Convenio Internacional N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”.

Indica que la construcción de la represa hidroeléctrica causará una grave, absoluta y rotunda transformación del medio ambiente en su reserva, todo lo cual violenta los derechos constitucionales a que se respete la identidad social y cultural, las costumbres, tradiciones e instituciones de los puebles indígenas, el derecho de propiedad, el derecho a que se proteja y preserve el medio ambiente de los territorios que habitan los pueblos indígenas, el derecho a ser consultados, el derecho de autodeterminación en sus modalidades el derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo que puedan afectar a los pueblos indígenas.

Entre otras cosas, el recurso estima que el ICE no solo ha violado el principio de legalidad en detrimento de la Asociación de Desarrollo Integral de la Reserva Indígena de Térraba de Buenos Aires, sino que además, ha hecho nugatorio el artículo 6 del Convenio Internacional N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes.

Gutiérrez lamentó la decisión de la Sala Constitucional, que viola los derechos de los pueblos indígenas, y que deberán esperar el voto completo para seguir otras acciones legales que no precisó